Scheinselbstständigkeit vermeiden: Regeln und Tipps

Kleinunternehmer, die nur für einen Auftraggeber arbeiten, gelten schnell als scheinselbstständig. Das kann für den Unternehmer teuer werden. Für Scheinselbstständigkeit gibt es wenig feste Kriterien, dafür umso mehr Ermessensspielräume. Eine Gefahr vor allem für Auftraggeber. 

Eigentlich selbstständig, aber doch irgendwie weisungsgebunden? Wie stark unterscheidet sich die Arbeit eines Selbstständigen im Rahmen eines Werkvertrages von der eines fest angestellten Mitarbeiters? Solche Fragen stellen Sozialversicherungsträger, wenn sie einem Verdacht auf Scheinselbstständigkeit nachgehen. Ein Scheinselbstständiger leistet die Arbeit eines abhängig beschäftigten Mitarbeiters. Für den Scheinselbstständigen zahlt der Auftraggeber beziehungsweise Arbeitgeber jedoch keine Lohnsteuer und keine Sozialversicherungsbeiträge. Außerdem stehen dem selbstständigen Auftragnehmer keine Arbeitnehmerrechte zu (Urlaub, Kündigungsschutz, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall etc.).  

Scheinselbstständigkeit kann teuer werden

Besteht ein Verdacht, schickt die Deutsche Rentenversicherung Bund einen Prüfer. Scheinselbstständige Beschäftigungsverhältnisse fallen jedoch auch bei Kontrollen der Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FSK) auf, einer Dienststelle des Zoll. Erfüllt das Verhältnis zwischen einem Dienstleister und seinem Auftraggeber nicht die Anforderungen an eine echte Selbstständigkeit, kann das vor allem für den Auftraggeber teuer werden, warnt der Nürnberger Rechtsanwalt Jörg Steinheimer in einem Beitrag für das Portal Anwalt.de: 
  • Der Auftragnehmer kann eine Festanstellung einklagen. Diese Gefahr drohe vor allem, wenn der Auftraggeber das Auftragsverhältnis beende, warnt der Anwalt. 
  • Kommt eine Betriebsprüfung zu dem Schluss, dass ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, dann muss der Auftraggeber rückwirkend Lohnsteuer nachzahlen. Im schlimmsten Fall bis zur Festsetzungsverjährung (4 Jahre) .
  • Die Sozialversicherungsträger können für diese Frist rückwirkend die Sozialversicherungsbeiträge kassieren. Bei Vorsatz ist dies sogar für die vergangenen 30 Jahre rückwirkend möglich.
  • Erkennt die Prüfung den Unternehmerstatus des "Auftragnehmers" nicht an, muss der "Auftraggeber" die zu Unrecht an den "Auftragnehmer" gezahlte Umsatzsteuer zurückfordern. In der Folge der Rechnungsberichtigung durch den Auftraggeber müssen Auftraggeber und Auftragnehmer rückwirkend ihre Umsatzsteuererklärungen und Umsatzsteuer-Voranmeldungen rückwirkend berichtigen. 
  • Macht sich der Auftraggeber verdächtig, mit Vorsatz gehandelt zu haben, setzt er sich dem Verdacht des Sozialversicherungsbetrugs aus. Das ist strafbar. 

Nach welchen Kriterien prüfen Behörden eine echte Selbstständigkeit?

"Die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit erfolgt im Sozialversicherungsrecht grundsätzlich einzelfallbezogen. Eine gesetzliche Regelung, die alle Einzelfälle rechtssicher abdeckt, gibt es nicht", stellt der Hannoveraner Rechtsanwalt Peter Koch (rkb-recht.de) in einem Beitrag auf dem Portal anwalt.de fest.

Eine abhängige Beschäftigung lässt sich in der Regel ausschließen, wenn ein Auftragnehmer als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), als Kommanditgesellschaft (KG) oder als Offene Handelsgesellschaft (OHG) eingetragen ist. Wenn der Auftragnehmer selbst sozialversicherungspflichtige Mitarbeiter beschäftigt, kann er ebenfalls kein Scheinselbstständiger sein.

Das trifft auf die große Menge der Einzelunternehmen nicht zu, die beispielsweise selbstständig Medien- oder IT-Dienstleistungen anbieten. Auch ein Freiberufler kann als abhängig Beschäftigter eingestuft werden. Finanzamt und Sozialversicherungsträger prüfen bei Verdacht immer zunächst den Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer. Letztlich entscheiden jedoch die tatsächlichen Umstände unter denen ein Auftragnehmer arbeitet.

Der Gesetzgeber nennt in § 7 Abs. 1 SGB IV nur zwei Kriterien: "Anhaltspunkte für eine (nicht) selbstständige Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers." Die Deutsche Rentenversicherung Bund, die letztlich prüft inwiefern eine Selbstständigkeit nur zum Schein existiert, veröffentlicht folgende Merkmale für Scheinselbstständigkeit auf ihrer Internetseite:
  • Die uneingeschränkte Verpflichtung, allen Weisungen des Auftraggebers Folge zu leisten
  • Die Verpflichtung, bestimmte Arbeitszeiten einzuhalten
  • Die Verpflichtung, dem Auftraggeber regelmäßig in kurzen Abständen detaillierte Berichte zukommen zu lassen
  • Die Verpflichtung, in den Räumen des Auftraggebers oder an von ihm bestimmten Orten zu arbeiten
  • Die Verpflichtung, bestimmte Hard- und Software zu benutzen, sofern damit insbesondere Kontrollmöglichkeiten des Auftraggebers verbunden sind

Die Liste hat allerdings keinen Gesetzesrang. Als Merkmal für eine Scheinselbstständigkeit wird die Rentenversicherung außerdem werten, wenn der Auftragnehmer dieselbe Arbeit zuvor als Angestellter des Auftraggebers ausgeführt hat.

Scheinselbstständigkeit vermeiden: 10 Tipps für Auftraggeber

Unternehmen bleibt nur ein Weg, sicher zu gehen, dass sie mit einem Auftrag an einen selbstständigen Auftragnehmer keine Scheinselbstständigkeit begründen: Sie müssen sich an die Clearingstelle der Rentenversicherung wenden.
Deutsche Rentenversicherung Bund
Clearingstelle für sozialversicherungsrechtliche Statusfragen
10704 Berlin
Telefon: 0800 10004800
Die Clearingstelle wird im Zweifel auf eine abhängige Beschäftigung entscheiden. Allerdings müsse sie vor einer endgültigen Entscheidung den Beteiligten die Möglichkeit geben, ihre Argumente vorzubringen, erklärt die Industrie- und Handelskammer Frankfurt am Main in einem Leitfaden zur Scheinselbstständigkeit. Die Beteiligten können auch Widerspruch und Klage gegen die Entscheidung einlegen. Dies hat aufschiebende Wirkung.
Wichtig: Im Zweifel sollten Unternehmen als Auftraggeber frühzeitig eine Anfrage an die Clearingstelle richten. Hat die Rentenversicherung zum Zeitpunkt der Anfrage bereits selbst ein Verfahren eingeleitet, ist es zu spät.
Damit bei einer Prüfung gar nicht erst der Verdacht von Scheinselbstständigkeit aufkommt, sollten Auftraggeber einige Vorkehrungen treffen. Der Fachverlag BWR-Media gibt folgende Tipps:
  1. Dienstvertrag: Auftraggeber sollten mit einem Auftragnehmer stets einen Dienstvertrag schließen (keinen Arbeitsvertrag!).
  2. Im Vertrag sollte festgehalten sein, dass allein der Auftragnehmer für die Abführung gesetzlicher Abgaben (Steuern, Sozialversicherung) verantwortlich ist.
  3. Genau festhalten für welche Tätigkeit welches Honorar anfällt.
  4. Im Vertrag festhalten, dass der Auftragnehmer Aufträge ablehnen und Aufträge anderer Kunden annehmen darf.
  5. Vertraglich vereinbaren, dass ein Auftragnehmer zur Erledigung der Aufgabe auch Hilfskräfte einsetzen kann.
  6. Lange Zeiten der Vollzeitbeschäftigung vermeiden. Aus dem Vertrag sollte hervorgehen, dass der Auftragnehmer nicht mehr als die Hälfte seiner Arbeitskapazität für den Auftrag brauchen wird.
  7. Anschein der Eingliederung in den Betrieb vermeiden: Kein eigener Schreibtisch beim Auftraggeber, keine Visitenkarten oder Firmen-Mailadressen des Auftraggebers für den Auftragnehmer.
  8. Nutzungsgebühr für Arbeitsmittel vereinbaren.
  9. Art der Tätigkeit: Erledigt der Auftragnehmer eher untergeordnete Routineaufgaben, spricht das für eine abhängige Beschäftigung.
  10. Auftraggeber sollten Auftragnehmern mit einem eingetragenen Gewerbe oder einer Gesellschaft den Vorzug geben. Schon ein Auftragnehmer mit einer Unternehmergesellschaft, UG (haftungsbeschränkt), wird seltener als abhängig Beschäftigter angesehen werden als ein Freelancer ohne eingetragene Gesellschaftsform. 

8 Tipps für Auftragnehmer

Die Prüfer der Deutschen Rentenversicherung Bund finden immer wieder schwarze Schafe unter den Unternehmen, die Arbeit in Scheinselbstständigkeit erledigen lassen, um Sozialversicherungsbeiträge zu sparen und sich um Arbeitgeberpflichten zu drücken. Für den Arbeitnehmer zieht die Scheinselbstständigkeit Nachteile nach sich: Sie müssen Steuern und Sozialversicherung selbst bezahlen, müssen sich oft sogar privat krankenversichern. Auftragnehmer, die sich ausgebeutet fühlen, können ihren Status von der Rentenversicherung klären lassen. Kommt der Prüfer zu dem Schluss, dass es sich um ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis handelt, können sie versuchen, eine Festanstellung einzuklagen. Sie riskieren aber auch, dass der Auftraggeber dann gleich das Beschäftigunbgsverhältnis beendet.

Für überzeugte Freelancer kommt eine Prüfung durch die Rentenversicherung eher ungelegen. Allerdings lobt der Bundesverband Freie Berufe (BFB), dass die Beweislast seit 2003 wieder bei der Rentenversicherung liegt. Von 1999 bis 2002 galt eine Beweislastumkehr. Damals musste der Freiberufler oder Selbstständige beweisen, dass er nicht abhängig beschäftigt war.

Wer bei Verdacht auf Scheinselbstständigkeit gut vorbereitet sein will, sollte Vorkehrungen treffen. Im Grunde gelten dabei für Auftragnehmer dieselben Regeln wie für Auftraggeber:
  1. Gesellschaftsform wählen. Für Einzelunternehmen bietet sich die UG (haftungsbeschränkt) an.
  2. Wenn möglich immer für mehr als einen Auftraggeber arbeiten.
  3. Dienstvertrag vereinbaren.
  4. Dienste öffentlich anbieten und bewerben (Website, Flyer, Zeitungsannoncen etc. sowie Angebote an weitere Auftraggeber archivieren).
  5. Nachweis für nicht orts- und zeitgebundenes Arbeiten (Arbeitsprotokolle etc.).
  6. Phasen der Vollzeitbeschäftigung für einen einzelnen Auftraggeber kurz halten oder ganz vermeiden.
  7. Nutzung von Arbeitsmitteln des Auftraggebers vertraglich regeln und Nutzungsgebühr vereinbaren.
  8. Arbeiten wenn möglich im eigenen Büro oder im heimischen Arbeitszimmer.

Achtung: Rentenversicherungspflicht für Einzelunternehmer

Unternehmer, die regelmäßig keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, sollten außerdem beachten, dass sie nach § 2 SGB VI immer versicherungspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung sind. Minijobber auf 450-Euro-Basis zählen in diesem Zusammenhang nicht als Arbeitnehmer.

letzte Änderung W.V.R. am 24.08.2018
Autor(en):  Wolff von Rechenberg
Quelle:  anwalt.de, bwr-media.de, IHK Frankfurt/Main, Berufsverband Freie Berufe (BFB)
Bild:  panthermedia.net / Dan Barbalata

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Der Autor:
Herr Wolff von Rechenberg
Wolff von Rechenberg betreut als Redakteur die Fachportale der reimus.NET sowie das Controlling-Journal. Der gelernte Zeitungsredakteur arbeitete als Wirtschafts- und Verbraucherjournalist für verschiedene Onlinemedien und versorgt seit 2012 die Fachportale der reimus.NET mit News und Fachartikeln.
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12.01.2016 18:27:57 - Gast

Hi,
sehr schöner Beitrag.
Leider alles ohne Erfolg, bin seit 5/2014 Selbstständiger Kraftfahrer aller FS-Klassen.
Mache Werbung und habe etliche Kunden.
Bin im Internet mit Referenzen gelistet.
Habe mein Eigenes Büro und fahre nur ab und zu für Fremdfirmen, da ich Hauptberuflich Fest- Angestellt bin.
Also nach dem Kleinunternehmer §19.
Habe über 20000 Euro ausgegeben um alle Führerscheine zu bekommen, auch Omnibus.
Firma läuft super, bis gestern, da bekam ich die Info von der Rentenversicherung Bayern.
Die gehen an einem Kunden von mir ran um Nachzahlungen zu bekommen.
Wegen Scheinselbstständigkeit.
Hammer sage ich nur.
[ Zitieren | Name ]

13.01.2016 09:14:04 - wvr

Lieber Leser,

vielen Dank für das Lob. Ihre Erfahrungen zeigen deutlich, wie leicht der Verdacht einer Scheinselbstständigkeit aufkommt.
Zu Ihren Ausführungen: Sie haben offensichtlich vieles richtig gemacht. Haben Sie mit Ihrem Auftraggeber einen Dienstvertrag abgeschlossen, wie wir ihn im Artikel beschrieben haben? Bei unseren Recherchen wurden wir immer wieder auf die Bedeutung eines solchen Dienstvertrages hingewiesen.

Viel Erfolg
wvr
[ Zitieren | Name ]

20.09.2016 12:38:49 - Gast

Hallo,

ich plane mich im Schornsteinfegerhandwerk selbständig zu machen. Durch den Fall des Monopols habe ich einige Kunden, die von mir bearbeitet werden.
Nun habe ich mit einem Bezirksmeister gesprochen, bei dem ich in der Woche von Montag bis Donnerstags als Subunternehmer arbeiten könnte. Freitags würde ich dann meine anderen Kunden bearbeiten.
Nun wäre meine Frage ob dies als Vollbeschäftigung bei meinem Arbeitgeber gesehen wird, wenn ich dort immer von Montags-Donnerstags arbeite.

Viele Grüße
[ Zitieren | Name ]

21.09.2016 08:56:28 - FreelancerHH

Hallo,
ich würde davon ausgehen, dass du keine Probleme mit Scheinselbstständigkeit bekommst, wenn du noch andere Kunden hast und nachweisen kannst, dass du um neue Kunden wirbst. Eine Garantie gibt es in diesen Zeiten aber nicht.
Viele Grüße
FHH
[ Zitieren | Name ]

07.11.2017 15:37:31 - Gast

Hallo, ich plane eine Selbstständigkeit als SAP (IT) Berater. Ich bin zurzeit in einer Festanstellung und würde von dem gleichen Unternehmen auch wieder als Freiberufler eingekauft werden. Da es üblich ist das dort immer für 1 Jahr eingekauft wird, würde die Beauftragung auch direkt für das nächste Jahr stattfinden. Ist es möglich nach einer dreijährigen Gründungsphase den Verdacht auf eine Scheinselbstständigkeit durch einen sozialversicherungspflichtigen Angestellten aufzuheben, bzw. durch andere Auftraggeber zu wiederlegen? Ist eine Prüfung im Vorfeld sinnvoll? Besteht überhaupt die Gefahr erst gar nicht als Freelancer angesehen zu werden?

Vielen Dank
[ Zitieren | Name ]

08.11.2017 08:59:26 - Gast

Hallo,
da gilt das, was FHH schon geschrieben hat: Du musst nachweisen, dass du um neue Kunden wirbst. Idealerweise hast du in nächster Zeit auch noch einen oder zwei Kunden mehr als deinen bisherigen Arbeitgeber. Aber auch dann gibt es bei einer Prüfung keine Garantie.
[ Zitieren | Name ]
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